Difetto Assoluto di Attribuzione :: Diritto & Consulenza

Difetto Assoluto di Attribuzione

Pubblicato il 11 marzo 2010

T.a.r. Lombardia, Milano, sez. III, 12 novembre 2009, n. 5059

La norma di cui all’art. 21 septies l. n. 241/1990, nell’introdurre per la prima volta in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, ha ricondotto a tale radicale patologia soltanto il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. carenza in astratto del potere, vale a dire la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità per violazione di legge le ipotesi di carenza di potere in concreto, coniate dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e con cui si intendeva, ai fini del riparto, distinguere tra violazioni più gravi e meno gravi.

Il Giudice Amministrativo, nella decisione in esame, è chiamato a pronunciarsi su una questione concernente la distinzione tra carenza di potere c.d. in astratto e carenza di potere c.d. in concreto.

Sul punto, osserva preliminarmente il collegio che il difetto assoluto di attribuzione (avente riflesso sullo stato viziante dell’atto e anche sulla regola di riparto tra gli ordini giurisdizionali) è ravvisabile solo quando manchi nell’ordinamento una norma di diritto astrattamente fondante in capo all’organo una posizione soggettiva di preminenza formale, tipica e funzionale alla tutela dell’interesse pubblico preso in considerazione.

La verifica della sussistenza del potere va effettuata sia ricercando se l’ordinamento attribuisca all’amministrazione il potere di emanare un certo tipo di atto, sia analizzando se l’atto emanato corrisponda al tipo consentito dalla legge, tenuto conto della portata della legge e della natura del provvedimento.

Ciò posto, il giudicante sottolinea come la norma di cui all’art. 21 septies l. n. 241/1990, nell’introdurre per la prima volta in via generale la categoria normativa della nullità del provvedimento amministrativo, abbia ricondotto a tale radicale patologia soltanto il difetto assoluto di attribuzione, che evoca la c.d. carenza in astratto del potere, vale a dire la mancanza in astratto della norma giuridica attributiva del potere esercitato con il provvedimento amministrativo, con ciò facendo implicitamente rientrare nell’area dell’annullabilità per violazione di legge le ipotesi di carenza di potere in concreto, coniate dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e con cui si intendeva, ai fini del riparto, distinguere tra violazioni più gravi e meno gravi.

Di qui la conseguenza per cui, una volta verificato che il potere è stato attribuito e che il provvedimento ne è espressione, ogni eventuale violazione di regole dell’ordinamento costituisce violazione di legge, attenendo, dunque, al merito della controversia ogni questione concernente l’idoneità di una norma di diritto a tutelare il concreto interesse affermato dalla parte in giudizio.

Contributo pubblicato dall’avv. Carlo Vantaggiato

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