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Il Fondo Patrimoniale

Pubblicato il 02 settembre 2009

Il fondo patrimoniale.
Sommario: 1. Natura giuridica del fondo patrimoniale. 2. Finalità del fondo. 3. Oggetto del fondo. 4. Costituzione del fondo. 5. Forma e contenuto dell’atto costitutivo. 6. La pubblicità del vincolo.  7. L’amministrazione del fondo. 8. L’esecuzione forzata. 9. La cessazione del fondo. 10. Trust e fondo patrimoniale.

1. Natura giuridica del fondo patrimoniale.

Il fondo patrimoniale, introdotto dalla L. n. 151/75, è uno dei regimi che regolano la vita economica della famiglia; esso, infatti, si configura come un complesso di beni destinati a far fronte ai bisogni della famiglia, al fine di garantire a quest’ultima una stabilità economica anche nell’ipotesi in cui i patrimoni dei coniugi dovessero notevolmente depauperarsi od esaurirsi.
In virtù della sua precisa funzionalizzazione prevista dall’art. 167 c.c., la dottrina ritiene che il fondo vada inquadrato tra i c.d. patrimoni di destinazione e, nello specifico, che esso costituisca un patrimonio separato appartenente ai coniugi e quindi privo di soggettività.
Dal fatto che i beni e/o i diritti sui beni che lo compongono spettano sempre al costituente o ai coniugi[1], discende che il fondo non può definirsi un autonomo centro di imputazione di diritti, sicché esso, seppur dotato di caratteristiche proprie, quali innanzi tutto la specificità dei beni che lo compongono, non costituisce un regime coniugale generale, dovendosi necessariamente affiancare al regime generale di separazione, o di comunione legale e/o convenzionale.

2. Finalità del fondo.

L’art. 167 c.c. chiarisce che il fondo è destinato a soddisfare i bisogni della famiglia. Laddove per famiglia deve intendersi il nucleo ristretto formato dai genitori e dai figli legittimi, legittimati o adottivi minorenni e da quelli maggiorenni non ancora patrimonialmente autonomi.

Per i figli maggiorenni patrimonialmente autonomi, secondo la dottrina[2], l’utilizzabilità del fondo a loro vantaggio può giustificarsi nel caso in cui essi vengano a trovarsi in stato di bisogno o siano conviventi con i genitori, poiché si tratterebbe, nel primo caso, di una modalità di adempimento dell’obbligazione alimentare e, nel secondo, di una forma di contribuzione ai bisogni della famiglia.

Per bisogni della famiglia, invece, si intende le esigenze di vita dei suoi membri, sia le esigenze sei singoli (es. istruzione e mantenimento di un figlio) sia quelle comuni a tutto il nucleo familiare ( es. canone per la locazione della casa familiare), purchè tali bisogni siano posteriori alla celebrazione del matrimonio e ritenuti utili, necessari e proporzionati al menage familiare.

Il fondo, infatti, risponde solo delle obbligazioni contratte dai coniugi per soddisfare le esigenze dei familiari adeguate al tenore di vita prescelto e non anche le obbligazioni eccedenti questo limite.

La dottrina[3] ritiene, altresì, che il fondo risponda anche delle spese e delle obbligazioni sorte per rendere produttivi o per migliorare i beni ad esso appartenenti e per incrementare il fondo – anche tali spese, infatti, sono funzionalizzate al soddisfacimento dei bisogni familiari, in quanto volte ad accrescere il reddito che viene interamente destinato a tale scopo – e delle obbligazioni legali che scaturiscono a carico dei titolari del fondo in virtù dell’appartenenza dei beni (ad es. responsabilità per rovina dell’edificio in esso ricompreso) o del soddisfacimento delle esigenze di vita (es. obbligazioni verso colui che ha prestato il mantenimento ai figli della coppia rimasta inadempiente al proprio dovere).

La regola secondo cui il fondo risponde delle obbligazioni volte a soddisfare i bisogni della famiglia è inderogabile perchè posta nell’interesse dei terzi, sicchè le parti non possono, al momento della costituzione del fondo, restringere l’ambito dei bisogni che esso è destinato a realizzare.

3. Oggetto del fondo.

A norma dell’art. 170 c.c. il fondo può avere ad oggetto beni immobili, mobili registrati o titoli di credito; non possono, invece, essere oggetto di conferimento i beni mobili non registrati, a meno che non costituiscano pertinenze di beni del fondo, e le universalità di beni.

I beni possono essere sia fruttiferi che infruttiferi. Infatti, sebbene le finalità proprie del fondo si realizzino più efficacemente se ad esso vengono conferiti beni fruttiferi, i beni della famiglia potranno essere soddisfatti anche mediante il godimento diretto del bene o la sua alienazione ed il reimpiego del prezzo, ferma restando la possibilità di rappresentare idonea garanzia per i creditori.

Per quanto riguarda i titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo. I coniugi possono attribuire al fondo anche i beni della comunione legale, che però saranno sottoposti ad una disciplina composita, derivante dall’armonizzazione delle regole proprie dei due regimi in questione.

Nello specifico non potranno essere conferiti al fondo i beni di cui alle lett. c, d,e dell’art. 179 c.c. perchè la legge esclude che su di essi possa costituirsi un regime di comunione legale; per gli atti previsti dall’art. 169 c.c. occorrerà il consenso di entrambi i coniugi; sui beni della della comunione  legale attribuiti al fondo potranno soddisfarsi solo i creditori per i bisogni della famiglia ma non i creditori della comunione; il verificarsi di una causa di scioglimento della comunione legale, che non costituisca anche causa di scioglimento del fondo, non fa venir meno il vincolo di destinazione ai bisogni della famiglia e la conseguente regola di invisibilità dei beni.

Inoltre dall’inciso di cui all’art. 168 comma 1° c.c., “… salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione”, se ne deduce che le parti possono conferire al fondo, oltre i beni in proprietà, anche i diritti reali diversi dalla piena proprietà ed i diritti reali su cosa altrui.

Così, ad esempio, il costituente può riservare a sé la nuda proprietà attribuendo al fondo il diritto di godimento che, data la sua funzionalizzazione al soddisfacimento dei bisogni familiari, presenta caratteristiche simili all’usufrutto legale ma che resta in vita sino allo scioglimento del fondo.

4. Costituzione del fondo.

La costituzione del fondo patrimoniale dev’essere fatta per atto pubblico e quando è effettuata da un terzo può essere fatta anche per testamento. Secondo l’art. 167 c.c. quando è effettuata da un terzo per atto tra vivi si perfeziona con l’accettazione da parte di entrambi i coniugi o anche, previa autorizzazione del giudice, di uno solo di essi qualora l’altro non possa o non voglia prestare il suo consenso. In quest’ultimo caso il coniuge dissenziente potrà accettare successivamente con atto pubblico.

Quando, invece, è effettuata per testamento si dovrà distinguere a seconda che si tratti di eredità o di legato: nel primo caso occorrerà l’accettazione da parte di entrambi i coniugi, che nel caso in cui il lascito è fatto a favore di uno di essi varrà per l’altro come consenso alla costituzione del fondo patrimoniale e non come atto rivolto all’acquisto dell’eredita; nel secondo caso non occorrerà accettazione e ciascuno dei coniugi potrà rifiutare il lascito, salvo il diritto dell’altro coniuge di farsi autorizzare ad accettarlo e salvo il diritto dei creditori di impugnare la rinuncia ex art. 524 c.c..

Per quanto riguarda la costituzione del fondo da parte dei coniugi, nel caso in cui esso venga costituito da uno solo dei coniugi, si discute se sia necessaria o meno l’accettazione dell’altro coniuge. I sostenitori della tesi che invoca l’applicazione dell’art. 1333 c.c., in base al quale i negozi unilaterali si concludono senza che occorra l’accettazione dell’aderente, ricavano tale assunto dal fatto che la l’art 167 c.c. richiede l’accettazione solo quando la costituzione del fondo è effettuata da un terzo e niente, invece, disponga per quando è effettuata da uno dei coniugi.

Tale tesi è stata oggetto di critiche, poiché si è osservato sia come l’istituto in esame costituisca un regime patrimoniale coniugale, in quanto disciplina l’assetto dei rapporti economici all’interno della coppia unita in matrimonio ed in funzione del medesimo, sia come l’amministrazione del fondo spetti ad entrambi i coniugi, disgiuntamente per l’ordinaria amministrazione e congiuntamente per la straordinaria.

L’art. 168 c.c., infatti, dispone che “la proprietà dei beni costituendi il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi”. Ne discende, quindi, che l’assunto dell’art. 167 c.c. fa riferimento all’iniziativa per dare vita al fondo ed al conferimento dei beni, che possono dunque provenire anche da un solo coniuge, mentre per l’atto costitutivo è in ogni caso richiesto l’accordo degli sposi.

Ciò trova riscontro anche nel fatto che lo strumento tipico previsto dall’ordinamento per costituire il fondo sono le convenzioni matrimoniali, da cui si ricava un altro elemento per argomentare l’inidoneità dell’atto unilaterale.

5. Forma e contenuto dell’atto costitutivo.

Riguardo al momento in cui le parti possono dare vita al fondo trova applicazione la regola generale sulle convenzioni matrimoniali, sicchè la costituzione può avvenire prima del matrimonio e gli effetti si produrranno dal momento della celebrazione, mentre, nel caso in cui la convenzione avvenga dopo il matrimonio i suoi effetti si produrranno dal giorno in cui il negozio è stato stipulato.

Le parti possono determinare discrezionalmente il contenuto dell’atto costitutivo del fondo nel rispetto dei principi fondamentali che caratterizzano l’istituto.

Dal rinvio operato dall’art. 168 comma 3° alle norme relative all’amministrazione della comunione legale si deduce l’inderogabilità non solo delle regole sull’amministrazione del fondo[4] ma anche di quelle sulla contitolarità dei coniugi riguardo ai beni conferiti al fondo e sulla parità delle quote.

All’atto di costituzione del fondo non potrà essere apposto alcun termine, né iniziale né finale, sicchè il costituente non potrà disporre che gli effetti dell’atto decorrano da una data diversa da quella in cui è stato formato e, nel caso di costituzione fatta con testamento, da una data diversa da quella dell’apertura della successione o, quando la costituzione abbia avuto luogo prima della celebrazione del matrimonio, da una data diversa da quella in cui si è avuto il matrimonio.

Possono, invece, essere apposte altre determinazioni accessorie purchè non in contrasto con i fini propri dell’istituto, come ad esempio una condizione sospensiva.

6. La pubblicità del vincolo.

L’ordinamento dispone che il fondo patrimoniale è assoggettato ad una doppia forma di pubblicità: una relativa ai singoli beni disciplinata dagli artt. 2647 – 2685 c.c. e l’altra relativa alla convenzione matrimoniale che, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 162 c.c., dev’essere annotato a margine dell’atto di matrimonio per essere opposte ai terzi.

Il coordinamento delle norme su citate, ha dato origine ad un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che si è risolto con l’intervento della Suprema Corte[5] e della Corte Costituzionale[6], la quale ha statuito che la trascrizione ex art. 2647 c.c. è imposta solo come pubblicità notizia: essendo stato soppresso l’ultimo comma dell’art. 2647 non è infatti più possibile attribuire alla trascrizione in esame la funzione dichiarativa tipica e propria della trascrizione ex art. 2643 e 2644.

Ciò è particolarmente importante per l’opponibilità al terzo, poiché al terzo non potrà essere opposta una convenzione trascritta ma non annotata[7]. Per quanto riguarda il caso in cui il fondo sia stato costituito da un terzo, poiché ai sensi dell’art. 168 in mancanza di disposizione contraria la proprietà dei beni “conferiti” spetta ad entrambi i coniugi, il terzo costituente è titolare solo di un diritto reale minore e non proprietario, sicchè esso non potrà trasferire quanto di più egli stesso ha, con la conseguenza che ai coniugi spetterà non la proprietà ma il diritto reale minore.

La trascrizione opererà pertanto in questo modo:
a) contro il terzo ed a favore di entrambi i coniugi per il trasferimento del diritto reale o della proprietà ai sensi dell’art. 2643 con l’effetto di cui all’art. 2644;
b) contro i coniugi per il vincolo sui beni ai sensi dell’art. 2647.

Può peraltro accadere che il terzo si riservi il diritto di proprietà. In questo caso il terzo costituente non trasferisce, prima facie, un diritto reale (trascrivibile) ai coniugi; tuttavia, poiché si tratta di diritto assimilato all’usufrutto, è possibile eseguire la trascrizione contro il terzo ed a favore di entrambi i coniugi per il trasferimento del particolare diritto di godimento ai sensi dell’art. 2643 con l’effetto di cui all’art. 2644.

Quanto alla necessità della trascrizione ex art. 2647 se ne desume la necessità dal fatto che la costituzione da parte del terzo opera un duplice effetto: trasferimento del diritto in capo ai coniugi e vincolo sul diritto stesso.
Il terzo può, altresì, trasferire la nuda proprietà ad uno soltanto dei coniugi (o anche ad un estraneo).

In tal caso la trascrizione opera nel modo seguente:
a) contro il terzo ed a favore del coniuge (o dell’estraneo) del trasferimento della nuda proprietà, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2643 e 2644 c.c.;
b) contro il terzo costituente ed a favore di un coniuge del trasferimento di 1/2 del diritto di godimento (art. 2643 c.c.);
c) contro il terzo costituente ed a favore dell’altro coniuge del trasferimento di 1/2 del diritto di godimento (art. 2643 c.c.);
d) contro i coniugi del vincolo (art. 2647 c.c.).
Nel caso, invece, di costituzione da parte di coniuge, la trascrizione opera:
a) contro il coniuge costituente il trasferimento di metà del diritto trasferito (proprietà o altro diritto reale o solo diritto di godimento) (art. 2643 c.c.);
b) contro entrambi i coniugi la costituzione del vincolo (art. 2647 c.c.).

7. L’amministrazione del fondo.

Ai sensi dell’art. 168, comma 3, c.c. “l’amministrazione dei beni costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative all’amministrazione della comunione legale”. Quindi nel caso in cui la proprietà sia riservata in capo ad un solo coniuge, l’amministrazione dovrà svolgersi con le modalità previste per l’amministrazione dei beni in comunione legale.
Al riguardo deve osservarsi che la legge non consente deroghe, e che quindi non sembra consentito all’autonomia privata dettare, in sede di costituzione del fondo, norme particolari per l’amministrazione, salvo che per gli atti di alienazione.
Si ritiene che tra le regole dettate in materia di comunione legale, che devono trovare applicazione nel nostro istituto, vi siano anche quelle dettate dagli artt. 181,182,183 c.c..
Nello specifico, la regola generale in caso di assenza di figli minori è quella della libera alienazione dei beni.
In queste ipotesi, ai sensi dell’art. 169 c.c., in mancanza di deroga espressa nell’atto di costituzione, l’alienazione dei beni deve essere operata congiuntamente da entrambi i coniugi. Si ritiene in proposito, che l’alienazione compiuta da uno solo dei coniugi, anche se proprietario dei beni, sia nulla, perchè in contrasto con una norma imperativa (art. 169 c.c.). Non si ritiene pertanto applicabile la normativa di favore prevista per gli atti di alienazione dei beni in comunione legale, sicchè ove l’atto è semplicemente annullabile ai sensi dell’art. 184 c.c., può essere sanato, ed il termine di prescrizione è di un anno.
L’art. 169 c.c. consente peraltro che l’autonomia privata possa disporre diversamente.
Nonostante autorevoli voci contrarie, la dottrina maggioritaria ritiene che sia possibile derogare alla necessità del consenso congiunto[8].
Anche in presenza di una clausola di deroga all’azione congiunta, deve tuttavia ritenersi che, in ossequio ai principi generali[9], non sia possibile un’alienazione da parte del solo coniuge non proprietario, ovvero non sia possibile un’alienazione dell’intera proprietà da parte del coniuge titolare di una quota di comproprietà.
Invece in caso di figli minori, la regola generale è quella dell’alienazione congiunta previa autorizzazione del Tribunale, nei soli casi di necessità ed utilità evidente[10].
Anche in questo caso si ritiene che l’atto di alienazione compiuto senza autorizzazione del Tribunale sia nullo e non semplicemente annullabile, in quanto contrastante con una norma imperativa, ed in quanto la sanzione dell’annullabilità non è prevista come invece lo è esplicitamente all’art. 322 per il caso della violazione della procedura richiesta dall’art. 320 c.c.
Argomento oggetto di ampio dibattito in dottrina ed in parte in giurisprudenza, è quello relativo all’interpretazione dell’inciso iniziale dell’art. 169 c.c.: “Se non è stato espressamente consentito nell’atto di costituzione, (…)”; ci si chiede in particolare se tale inciso contenga una disposizione derogatrice a ciascuna delle prescrizioni dettate dalla norma stessa, o, se, invece, la deroga sia limitata alla previsione del consenso congiunto dei coniugi, ferma la necessità del provvedimento autorizzativo da parte dell’Autorità Giudiziaria ove vi siano figli minori.
L’orientamento di parte della giurisprudenza e della dottrina maggioritaria [11]è nel senso della piena derogabilità della norma, con conseguente libera alienazione da parte dei coniugi anche in presenza di figli minori.
Altra parte della dottrina[12] sottolinea che il fondo patrimoniale, oltre che essere una convenzione matrimoniale che regola rapporti tra coniugi, è anche e soprattutto un istituto che pone un vincolo di destinazione che discrimina le categorie dei creditori: tale discrimen può essere tollerato solo ove sia giustificato dall’esigenza di assicurare un minimo vitale alla famiglia, specie laddove vi siano figli minori.
Per tali motivi si ritiene che, dati gli interessi coinvolti (specie quelli dei creditori extra-familiari) non si possa consentire ai costituenti o comunque ai coniugi di disporre arbitrariamente dei beni del fondo.

8. L’esecuzione forzata.

Ai sensi dell’art. 170 c.c. i creditori possono agire sui frutti e sui beni del fondo non soltanto quando il debito sia stato contratto dai coniugi o da uno di essi per far fronte ai bisogni della famiglia, ma anche quando il debito sia stato contratto dai coniugi per scopi estranei ai bisogni della famiglia e di ciò i creditori fossero ignari o non possa comunque provarsi che fossero a conoscenza[13].

In tale ultima ipotesi spetterà a chiunque vi abbia interesse, quindi anche al coniuge non debitore, far valere nelle forme di cui all’art. 615, comma 2°, c.p.c., l’ostacolo all’esecuzione e provare i fatti che suffragano l’opposizione[14].

9. La cessazione del fondo.

Il fondo patrimoniale, essendo un regime coniugale, presuppone l’attualità del vincolo matrimoniale: di conseguenza il venire meno di detto vincolo determina anche l’estinzione della convenzione in esame.
Il primo comma dell’art. 171 c.c., accogliendo il principio appena esposto, ricollega l’estinzione del vincolo di destinazione dei beni all’annullamento, allo scioglimento ed alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Tale norma ha recepito e modificato le norme che nella disciplina del patrimonio familiare erano contenute negli artt. 175 e 176, prevedendo, in modo assolutamente coerente con il principio della coincidenza fra vita del fondo e vita del matrimonio, alcune nuove cause di estinzione del fondo dovute all’introduzione del divorzio nel nostro ordinamento.
Quale contributo al problema della individuazione delle cause di estinzione del fondo, parte minoritaria della dottrina ha proposto una singolare lettura dell’ art. 171 c.c., secondo cui esse risulterebbero indicate oltre che dal citato primo comma, mediante elencazione puntuale, anche dall’ultimo comma della norma, mediante rinvio alle cause di estinzione del regime legale; è stato, altresì, precisato che il preteso rinvio non riguarderebbe tutte le cause di estinzione della comunione legale, ma solo quelle compatibili con le caratteristiche del fondo. Detta compatibilità, sempre secondo questo orientamento, sarebbe riscontrabile riguardo: alla morte presunta di uno dei coniugi, in quanto, per lo più, parificata dall’ordinamento, sul piano degli effetti, alla morte effettiva; ad una convenzione contraria (cioè di scioglimento del regime), essendo i coniugi comunque liberi di alienare i beni del fondo in assenza di figli minori, alla separazione personale dei coniugi.
In ordine a quest’ultima, è stato precisato[15] che, quantunque la tradizione dottrinale formatasi sotto la vigenza del patrimonio familiare appaia contraria, l’evento, in presenza di una norma di rinvio come il quarto comma dell’ art. 171 c.c., debba essere considerato causa di estinzione del fondo, in quanto, se mancano dei figli e magari, come spesso accade, si sia in presenza di una fattispecie di separazione con addebito ad entrambi i coniugi, non sarebbero più individuabili dei bisogni della famiglia al cui soddisfacimento il dovrebbe continuare a servire.
La dottrina nettamente maggioritaria, per contro, afferma al riguardo che il rinvio in esame possa intendersi riferito anche ad altre norme concernenti la disciplina dello scioglimento della comunione legale e non necessariamente alle norme che prevedono le cause di estinzione di detto regime. Più precisamente, secondo la dottrina maggioritaria[16], sono senz’altro applicabili, in forza del rinvio di cui all’ultimo comma dell’art. 171 c.c., al fondo: la disposizione prevista dal primo comma dell’art. 194 c.c., secondo la quale la divisione dei beni di cui i coniugi sono contitolari, fino allo scioglimento del regime (comunione legale o convenzionale), si effettua ripartendo in parti eguali l’attivo ed il passivo; la disciplina dei rimborsi e delle restituzione di cui all’art. 192 c.c.; la norma prevista in tema di pubblicità dall’ art. 2647 c.c., in base alla quale vanno trascritti nei registri immobiliari gli atti ed i provvedimenti di scioglimento del regime legale.
La tesi su esposta, però, si pone in evidente contrasto con i precedenti storici dell’istituto in esame, in quanto introduce sensibili modifiche alle cause dì estinzione di detta convenzione precedentemente vigenti, le quali per essere maggiormente credibili richiederebbero più significativi riscontri normativi del semplice e generico rinvio contenuto nell’ultimo comma dell’articolo 171 c.c.
Al pari dei sostenitori della tesi sopra criticata, anche altri autori muovendo da differenti argomentazioni, riconoscono alla separazione personale dei coniugi efficacia estintiva del fondo patrimoniale.
Nello specifico, costoro, presupponendo che il fondo patrimoniale sia un regime necessariamente integrativo o di quello di separazione dei beni o di quello di comunione (legale o convenzionale), ritengono che il fondo costituito nella vigenza di un regime di comunione si estingua , qualora non sussista alcuna ragione che ne giustifichi la permanenza, a seguito della separazione personale dei coniugi, essendo detta separazione causa di cessazione della comunione legale e non potendo continuare ad esistere un regime accessorio, quando il principale sia venuto meno.
La dottrina prevalente[17] ritiene, invece, che la prospettazione della separazione personale dei coniugi quale causa di estinzione del fondo sia in netto contrasto con la funzione di detta convenzione, che come si è detto consiste nel garantire la destinazione di un certo complesso di beni al soddisfacimento non dei bisogni personali dei coniugi ma dei bisogni della famiglia nucleare.
Il vero è che la separazione personale dei coniugi non è causa di estinzione del fondo patrimoniale, perché non incide sul vincolo del matrimonio e, di conseguenza, sulla stabilità ed unità della famiglia, le cui esigenze devono continuare ad essere soddisfatte anche dopo la crisi coniugale.
Non sembrano sussistere, infatti, giustificate ragioni perché, in presenza di una crisi coniugale, il fondo debba cessare dalla propria funzione. In contrario non giova rilevare che detta separazione, essendo causa di scioglimento della comunione legale, determinerebbe l’estinzione del fondo in forza del rinvio di cui all’art. 171 c.c. La separazione coniugale opera come causa di scioglimento della comunione legale per ragioni che non possono valere riguardo al fondo: l’ordinamento riconoscendo alla separazione personale l’effetto di sciogliere il regime legale vuole, innanzi tutto, evitare che, in una situazione di crisi, i coniugi amministrino un patrimonio anche esteso e dotato di una certa dinamicità (perché non destinato normalmente alla conservazione e non sottoposto solo eccezionalmente a mutamenti di composizione), la cui gestione può, dunque, richiedere di frequente la ricerca di un loro accordo spesso difficile da trovare per la crisi in atto. La separazione personale, inoltre, facendo venire meno la comunione di vita dei coniugi, non giustifica più l’uguale partecipazione di questi ultimi alle fortune della famiglia; esse, infatti, una volta intervenuta detta separazione, non sono più la risultante dei sacrifici comuni, come, invece, generalmente accade nel corso della normale convivenza coniugale.
Dette ragioni, che giustificano lo scioglimento della comunione legale a causa della separazione personale dei coniugi, non possono, però, valere per il fondo patrimoniale, sia perché, avendo tale patrimonio una natura tendenzialmente statica ed essendo destinato alla conservazione, gli atti di straordinaria amministrazione relativi ai beni costituiti in fondo, per il compimento dei quali i coniugi devono necessariamente trovare l’accordo, sono evenienza non frequente (per cui la separazione personale dei coniugi non sembra costituire grave ostacolo ad una appropriata amministrazione del fondo), sia perché il conferimento di nuovi beni nel fondo presuppone sempre una libera scelta del coniuge che vi provvede (a differenza di quanto accade nell’ipotesi di comunione legale, nella quale il bene acquistato da un coniuge durante il matrimonio diviene ex lege anche di proprietà dell’altro coniuge).
Alla stregua di quanto precisato, sembra quindi corretto affermare che l’utilità del fondo permanga anche in presenza di una crisi coniugale, potendo esso, fra l’altro, rappresentare uno strumento idoneo, a favore dei coniugi separati, per mantenere il godimento del tenore di vita matrimoniale, senza per questo dover ricorrere alla liquidazione di un assegno di mantenimento.

10. Trust e fondo patrimoniale.

Nell’ambito delle questioni legate ai rapporti tra trust e famiglia, è proprio il tema del fondo patrimoniale ad aver richiamato la maggior attenzione da parte degli studiosi del settore [18].
La principale ragione per cui siffatto accostamento del trust al fondo patrimoniale forma argomento di ampia trattazione in dottrina è costituita dalle numerose analogie tra i due istituti, analogie che si possono cosi schematizzare:
a) in primo luogo la distinzione esistente all’interno della composita fattispecie costitutiva di un trust che porta a distinguere da un lato il negozio istitutivo, che contiene il “programma” del trust e dall’altro il negozio dispositivo, che trasferisce il diritto dal disponente al trustee ovvero, nel caso di trust autodichiarato, determina la nascita del vincolo di destinazione proprio del trust in capo a beni che sono e restano nella titolarità del disponente distinzione ,è utilizzabile anche in tema di fondo patrimoniale;
b) in secondo luogo, così com’è configurabile un trust autodichiarato che non determina il trasferimento del diritto di cui il disponente è titolare da costui ad un trustee, è altresì configurabile, come si evince dal carattere meramente dispositivo dell’ art. 168, primo comma, c.c., un atto costitutivo di fondo patrimoniale non implicante l’effetto traslativo del diritto del costituente da costui ad entrambi i coniugi (o ad uno di essi), cioè un atto costitutivo per effetto del quale il costituente conserva la titolarità del diritto, limitandosi a creare su di esso il vincolo di destinazione proprio del fondo patrimoniale;
c) in terzo luogo, si evidenzia come il trust rientrante nel modello tradizionale inglese ha natura non già di contratto, bensì di negozio unilaterale, così come in talune fattispecie costitutive anche la fonte del fondo patrimoniale è data da un negozio unilaterale.
Si pensi, ad esempio, alla costituzione ad opera di un terzo mediante testamento, ovvero alla costituzione ad opera di entrambi i coniugi con riguardo ad un bene in comproprietà fra di loro, ipotesi quest’ultima cui pare doversi attribuire natura di negozio unilaterale nel quale l’unica parte (la coppia dei coniugi) è a composizione plurisoggettiva;
d) in quarto luogo, come il trust anche il fondo patrimoniale costituisce un patrimonio separato, cioè affetto da un vincolo di destinazione, e tale vincolo ha l’attitudine ad essere opponibile erga omnes;
e) in quinto luogo, si evince dall’art. 169 c.c. che in assenza di figli minoril’attività di straordinaria amministrazione dei beni del fondo potrà essere compiuta dai coniugi senza necessità di autorizzazione giudiziale, circostanza questa che avvicina notevolmente i coniugi-gestori alla figura del trustee.
Peraltro la dottrina ha anche posto in luce i fondamentali punti di distinzione, evidenziando la maggiore duttilità, oltre che la più vasta sfera di operatività, del trust.
Il trust, infatti, dal punto di vista oggettivo non conosce limitazione quanto ai beni oggetto dei diritti su cui la “segregazione” patrimoniale è destinata ad incidere, laddove l’art. 167 c.c. circoscrive ai beni immobili, mobili registrati e ai titoli di credito i possibili oggetti del fondo patrimoniale. D’altro canto, dal punto di vista soggettivo, la “famiglia” in relazione alla quale il fondo può costituirsi è solo quella legittima, così escludendosi non solo la famiglia di fatto, bensì anche altre situazioni lato sensu analoghe, in cui sarebbe utile che esistesse la possibilità di destinare beni ad onera, come ad esempio il caso della persona vedova o nubile, del figlio naturale (e, eventualmente, della relativa madre) di un soggetto coniugato, di un fratello, ecc. Nell’ambito della stessa famiglia legittima, poi, il trust può essere “mirato” in relazione alle esigenze di uno o più dei suoi componenti (si pensi a soggetti posti in particolare situazione di debolezza, quali, ad es. figli incapaci), laddove gli artt. 167, 168 e 170 c.c., con il loro generico riferimento ai “bisogni della famiglia”, non consentono di discriminare tra i membri di quest’ultima.
A differenza del trust, poi, il fondo patrimoniale non prevede beneficiari in senso tecnico, e pertanto i soggetti in favore dei quali è stato istituito il fondo, ad esempio i figli, non hanno poteri di controllo sulla gestione dei beni, né sono legittimati ad agire nei confronti dei genitori che destinino i frutti a finalità non coincidenti con i bisogni della famiglia. Infine, nel fondo patrimoniale, non è previsto che al momento della sua cessazione i beni debbano essere devoluti ad alcuno dei componenti la famiglia, in particolare ai figli, per cui la tutela della famiglia non appare così perseguita col massimo risultato.
Per ciò che riguarda il profilo dell’amministrazione si presentano come punti di debolezza del rispetto alla discrezionalità consentita ai coniugi nelle decisioni riguardanti l’amministrazione e la disposizione dei beni del fondo, laddove l’esistenza di un trust non consentirebbe la facile alienazione dei beni che lo compongono, producendo altresì l’effetto di disincentivare la costituzione di fondi patrimoniali simulati o abusivi. Di contro, non va però dimenticato che, secondo l’opinione prevalente, l’art. 168 c.c., con il rinvio alle norme in tema di comunione legale, viene a porre come inderogabile, per gli atti di cui all’art. 180 cpv. c.c., il principio di amministrazione congiuntiva[19], laddove il trust ben potrebbe essere congegnato in modo da affidare ad un solo coniuge l’amministrazione dei beni.
Infine, il fondo patrimoniale presenta altresì aspetti negativi, rispetto al trust, nel caso in la coppia venga a trovarsi in una situazione di crisi. Infatti, sebbene la costituzione di un fondo patrimoniale in sede di separazione personale dei coniugi appaia senz’altro ammissibile[20], ragioni di opportunità potrebbero sconsigliarla, atteso che l’amministrazione spetterebbe comunque ad entrambi e ciò mal si concilia con la situazione di conflitto coniugale. Per il resto, atteso che, ai sensi dell’art. 171 c.c. “la destinazione del fondo termina a seguito di annullamento scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio”, vi è il rischio che in tali situazioni si vengano a disattendere le legittime aspettative dei beneficiari, ad esempio la prole, a maggior ragione se trattasi di minori.

[1]              Sotto questo ultimo profilo emerge quindi già con chiarezza la sostanziale differenza con l’istituto delle fondazioni, ove, anche se lo scopo è destinato a vantaggio di una famiglia determinata (cfr. art. 28 c.c.), i beni diventano di titolarità esclusiva dell’ente-fondazione
[2]              Il diritto di famiglia – Trattato diretto da Giovanni Bonilini e Giovanni Cattaneo, Utet Editore, tomo II°
[3]    Bianca, Manuale di diritto civile – Giuffrè Editore
[4]              Così Trib. di Terni 12-04-2005,in Rivista del notariato, 2006, 5, 1334 , che ha specificato come “La facoltà prevista, ex art. 169 c.c., per i coniugi di derogare alla disciplina degli atti di straordinaria amministrazione concernente i beni compresi nel non può essere estesa sino ad escludere la necessità dell’autorizzazione giudiziale in presenza di figli minori, data la possibilità di un conflitto tra gli interessi facenti capo a questi ultimi e quelli dei coniugi; conseguentemente, è irrilevante, in tale ipotesi, il patto di deroga contenuto nell’atto costitutivo del fondo”;
[5]              Cass. 27 novembre 1987, n. 8824, in Giur. It., 1989, I, 1, 329 con nota di Finocchiaro
[6]              Cfr. Corte Cost. n. 111 del 6 aprile 1995, in Giust. civ., 1995, I, 1420 e in Dir. fam., 1995, 897 che ha statuito: “E’ infondata, in riferimento agli art. 3 e 29 Cost., la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 162, ultimo comma, 2647 e 2915 c.c., nella parte in cui non prevedono che, per i fondi patrimoniali costituiti sui beni immobili a mezzo di convenzione matrimoniale, l’opponibilità ai terzi sia determinata unicamente dalla trascrizione dell’atto sui registri immobiliari, anziché pure dalla annotazione a margine dell’atto di matrimonio: la necessità di effettuare ricerche sia presso i registri immobiliari, sia presso i registri dello stato civile (questi ultimi meno accessibili e sia pur meno affidabili) costituisce un onere che, sebbene fastidioso, non può dirsi eccessivamente gravoso, non soltanto rispetto al principio di tutela in giudizio, ma anche rispetto all’art. 29 Cost., che semmai tutela gli aspetti etico-sociali della famiglia e non è, quindi, utilmente invocabile come parametro del contrasto, ed all’art. 3 Cost., in quanto una duplice forma di pubblicità (cumulativa, ma a fini ed effetti diversi) per la costituzione dei fondi in parola trova giustificazione nel generale rigore necessario alle deroghe al regime legale e nell’esigenza di contemperare gli interessi contrapposti della conservazione del patrimonio per i figli fino alla maggiore età dell’ultimo di essi e dell’impedimento di un uso distorto dell’istituto a danno delle garanzie dei creditori;
[7]              Così App. di Salerno 06-02-2003, secondo cui “La costituzione del tra i coniugi è opponibile ai terzi soltanto se è annotato a margine dell’atto di matrimonio, non essendo sufficiente la trascrizione sull’immobile la quale svolge la funzione di mera pubblicità notizia” e in senso conforme Cass. civile, sez. III, 15-03-2006, n. 5684, secondo cui “ La costituzione del prevista dall’articolo 167 cod. civ. per l’opponibilità ai terzi del vincolo, impone l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione imposta per gli immobili dall’articolo 2647 cod. civ. risponde ad una funzione di pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti. (Rigetta, App. Bari, 15 Gennaio 2002)”;

[8]              Valignani, I limiti dell’autonomia dei coniugi nell’assetto dei loro rapporti patrimoniali, in Familia, 2001, 382;
[9]              Principio espresso nel brocardo: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet;
[10]            Così Trib. minorenni di Salerno 12-11-2004, n. 1305 (decr.), in Giurisprudenza di merito, 2005, 5, 1067, secondo cui “Se il è costituito a vantaggio di un nucleo familiare di cui fanno parte uno o più figli minori, per il compimento di atti di alienazione di beni o per lo scioglimento del fondo, oltre all’accordo dei coniugi e del terzo costituente occorre l’autorizzazione giudiziale di competenza del tribunale per i minorenni, che può essere concessa nei soli casi di necessità o utilità evidente, ai sensi dell’art. 169 c.c.”;
[11]            Bargelli e Busnelli, voce Convenzione matrimoniale, in Enc. dir., Aggiornamento, IV, Milano, 2000, 457;
[12]            Oberto, Famiglia e rapporti patrimoniali. Questioni d’attualità, Milano, 2002, 271 ss;
[13]            Così la Corte d’Appello di Genova, sez. 03, 07-07-2004, n. 486, in Il merito, 2005, 3, 27, ha chiaritoche “Il divieto contemplato all’art. 170 c.c. di agire esecutivamente contro i beni del fondo patrimoniale e i suoi frutti per debiti, che il creditore sapeva essere stati contratti per fini estranei ai bisogni della famiglia, riguarda sia i crediti sorti successivamente alla costituzione del fondo, sia i creditori sorti prima della costituzione stessa. Pertanto, nell’ultima ipotesi il creditore, qualora ne ricorrano i presupposti, può promuovere azione revocatoria ordinaria per far dichiarare inefficace nei suoi confronti l’atto di costituzione del fondo patrimoniale”;
[14]            Così Cass. civile, sez. III, 15-03-2006, n. 5684, secondo cui “L’ecuzione sui beni e sui frutti del è consentita, a norma dell’art. 170 cod. civ., soltanto per debiti contratti per fare fronte ad esigenze familiari, sicché, in sede di opposizione al pignoramento, spetta al debitore provare che il creditore conosceva l’estraneità del credito ai bisogni della famiglia, sia perché i fatti negativi (nella specie l’ignoranza) non possono formare oggetto di prova, sia perché esiste una presunzione di inerenza dei debiti ai detti bisogni”;
[15]            Oberto, Le convenzioni matrimoniali: lineamenti della parte generale, in Famiglia e Diritto, 1995, 600;
[16]            Ieva, Le convenzioni matrimoniali, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da P. Zatti, III, Milano, 2002, 33;
[17]            Patti, Regime patrimoniale della famiglia e autonomia privata, in Familia, 2002, 285 ss;
[18]            Le convenzioni matrimoniali e l’ulteriore destinazione dei beni per mezzo del trust, cit., 97 ss.; Lupoi, Trusts, cit., 624 ss.; Bartoli, La “conversione” del in , in Dogliotti e Braun (a cura di), Il trust nel diritto delle persone e della famiglia. Atti del convegno. Genova, 15 febbraio 2003, cit., 207 ss.;

[19]            Di Landro, Trusts per disabili. Prospettive applicative, in Dir. fam. pers., 2003, 123 ss;
[20]            Auletta, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, 337 s..

tratto da www.ildirittopericoncorsi.it

Gli accordi amministrativi dopo le leggi n. 15 e 80 del 2005

Premessi brevi cenni sul c.d. esercizio consensuale del potere amministrativo, tratti il candidato delle novità portate dalle Leggi n. 15 e 80 del 2005 alla disciplina degli accordi amministrativi.

L’art. 11 della L. n. 241/90, così come modificato dalla L. n. 15/05, letto alla luce del novellato art. 1 comma 1 bis della stessa legge, ha introdotto come regola generale almeno per gli atti di natura non autoritativa ed in assenza di contrarie disposizioni di legge, l’utilizzo degli strumenti del diritto privato normando, così, la facoltà per l’amministrazione di concludere con i soggetti privati accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo.

Disciplinare l’utilizzazione di modelli civilistici come strumenti di azione amministrativa alternativi ai modelli pubblicistici, in contrasto quindi con l’impostazione tradizionale che vede nel provvedimento amministrativo la modalità tipica dell’esercizio di funzioni amministrative, ha comportato come doppia conseguenza che l’accordo tra P. A. e privati da strumento eccezionale e residuale diventa un istituto di carattere generale e il provvedimento negoziato ordinario, condiviso e partecipato.

La codificazione dell’istituto degli accordi di cui all’art. 11 ha determinato, inoltre, l’istituzionalizzazione del modulo convenzionale nell’attività amministrativa che consente alla P.A. di andare alla ricerca del consenso del privato al fine di contemperare gli opposti interessi in gioco.

Viene così introdotta la prassi del c. d. esercizio consensuale della potestà amministrativa, prassi che vede sostituire all’esercizio solitario ed unilaterale del potere amministrativo un modulo basato sulla dimensione paritaria dell’agire amministrativo.

In tal senso gli accordi, quali strumenti di semplificazione, trasparenza, snellezza e flessibilità amministrativa, rappresentano un esempio di democraticizzazione dell’attività amministrativa.

In particolare la soppressione della riserva di legge, operata dalla L. n. 15/05, eliminando un grosso ostacolo al ricorso generalizzato all’accordo sostitutivo in luogo del provvedimento, ha fatto si che:

a) si acceda ad un modulo utilizzabile in via generale, con il quale l’amministrazione procedente acquisisce in via preventiva il consenso del privato, raggiungendo un assetto di interessi che costituirà il contenuto del provvedimento;

b) si realizzi l’equiparazione tra accordi sostitutivi, che prendono il posto del provvedimento amministrativo, ed accordi procedimentali, con i quali la P.A. e il privato concordano il contenuto di un provvedimento amministrativo;

c) si affermino gli interessi partecipativi, con cui gli “amministrati” diventano “cittadini”, acquistando non solo il potere di contrastare le attività illegittime, ma anche quello di partecipare attivamente alle decisioni che li riguardano, in un  ambito di leale cooperazione.

L’art. 11, infatti, statuendo che “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”, disciplina sia gli accordi procedimentali (c. d. integrativi) che gli  accordi sostitutivi del provvedimento conclusivo del procedimento.

La prima ipotesi di accordo riguarda le intese modificative del contenuto discrezionale del provvedimento, che comprende la fattispecie di accordi conclusi con gli interessati sulla base delle osservazioni presentate a norma dell’art. 10, L. n. 241/90.

E’ questo il caso, ad esempio, degli atti di recupero, da parte dell’amministrazione, di emolumenti indebitamente percepiti dal dipendente, al quale è stata ritenuta applicabile dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado, la previsione di cui all’art 11 in esame, nella parte in cui consente all’amministrazione di concludere con gli interessati accordi volti a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento, rivelandosi l’impiego del detto strumento, in riferimento alle modalità di restituzione dell’indebito, idoneo a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico al recupero delle somme indebitamente corrisposte.

Gli accordi sostitutivi, invece, eliminano la necessità di emanare un provvedimento, poiché quest’ultimo risulta integralmente sostituito dall’accordo.

Esempi di accordi sostitutivi sono, a giudizio delle Sez.Un. della Cassazione, n. 732/2005 sia le convenzioni di lottizzazione attraverso le quali la P.A. e il privato adottano convenzionalmente un atto di programmazione urbanistica che va a sostituire il corrispondente piano attuativo urbanistico, che le ipotesi di accordi bonari di cui all’art. 31 bis della L. n. 109/94, poiché tali accordi  sono stati ricostruiti in termini di accordo sostitutivo dalla circolare del Ministero dei lavori pubblici del 7 ottobre 1996 n. 448/UL..

L’ambito di operatività dell’art. 11, L. n. 241/90, è delimitato, oltre che dall’art. 1 comma 1 bis, anche dall’art. 13 della medesima legge, il quale stabilisce che “ Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29 marzo 1993, n. 119, e successive modificazioni.”

Da ciò discende che i l’art. 11 non si applica ai procedimenti generali richiamati nel suddetto art. 13, con la conseguente impossibilità di introdurre per essi momenti consensuali, a meno che questi momenti siano previsti da una legge speciale, come nel caso delle convenzioni di lottizzazione, poiché in tal caso è possibile ricorrere in via suppletiva al disposto dell’art. 11.

Tuttavia autorevole dottrina, a fronte del dettato normativo che fa riferimento al contenuto discrezionale del provvedimento quale oggetto di possibile accordo, ha evidenziato come la maggiore ampiezza della definizione di accordo rispetto a quella di provvedimento discrezionale finale permetta di ritenere che l’accordo possa essere adottato anche in presenza di provvedimenti vincolanti, quantomeno per quegli aspetti che possono presentare carattere di discrezionalità, se l’accordo assicura ad entrambe le parti un’utilità maggiore rispetto al provvedimento (es: il quando ed il quomodo dell’atto, ovvero in ordine alle cc.dd. clausole accidentali).

E’ stata, così, ipotizza l’utilizzazione dello strumento de quo in relazione ai procedimenti pianificatori, con specifico riferimento alla fase attuativa delle scelte pianificatorie, legate ad un concetto ampio di discrezionalità come, ad esempio, nei casi delle società di trasformazione urbana.

E’ stato anche affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che il limite indicato può essere superato una volta definito il procedimento, sicché nell’eventuale fase attuativa si riespandono i principi generali .

Un ulteriore limite alla “liberalizzazione” dello strumento negoziale si trova nel comma 4 bis dello stesso art. 11, comma inserito dalla L. n. 15/05, che, al fine di garantire l’imparzialità e il  buon andamento dell’azione amministrativa, fa precedere l’accordo “da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”.

In tal modo il legislatore non solo ha controbilanciato la soppressione della riserva di legge con l’elevazione dell’imparzialità e del buon andamento a canoni di legittimità, il cui mancato rispetto giustifica il sindacato dell’azione amministrativa per eccesso di potere, ma ha altresì svilito le esigenze di semplificazione poste a base dell’art. 11, facendo rientrare a monte la fase pubblicistica eliminata a valle.

Per quanto il legislatore non abbia indicato il contenuto della determinazione preventiva, si ritiene che essa, essendo finalizzata ad esprimere, chiarire e formalizzare i motivi posti a fondamento delle decisione della P.A. di concludere l’accordo, debba contenere gli elementi indispensabili per verificare e sindacare il rispetto dei canoni dell’imparzialità e del buon andamento e, quindi, quantomeno l’indicazione dello scopo che l’amministrazione si prefigge di raggiungere mediante l’accordo e le ragioni per cui lo strumento consensuale sia il più idoneo a raggiungere tale risultato.

Tale determinazione, che ha natura autorizzatoria rispetto al successivo iter privatistico, ricorda la determinazione a contrarre, già prevista nel settore degli enti locali dall’art. 192 del D. Lgs. n. 267/2000, la quale innesta una parentesi pubblicista in un contesto negoziale, poiché si sostanzia  in un atto prodromico all’attività negoziale della P.A. che porta all’adozione di un provvedimento amministravo contenente la ponderazione degli interessi pubblici e gli elementi essenziali del contratto.

La determinazione deve essere adottata dallo stesso organo che sarebbe competente all’adozione del provvedimento finale, sicché l’interessato che intende contestare l’illegittimità di scelte contenutistiche destinate ad essere trafuse nel negozio e che non voglia limitarsi al rifiuto di stipulare potrà impugnare immediatamente la determinazione.

Più problematico è, invece, individuare gli effetti del vizio e dell’inesistenza di tale determinazione sul conseguente accordo.

In una prospettiva pubblicista, per la violazione di legge derivante dal vizio o dall’inesistenza dell’atto presupposto, si può fare riferimento all’ipotesi di annullabilità di cui all’art. 21  octies della L. n. 241/90 piuttosto che alla categoria della nullità ex art 21 septies, poiché la previa determinazione non sembra possa integrare uno degli elementi essenziale dell’atto.

L’annullabilità della determinazione è sostenibile anche nella prospettiva civilistica, ove esiste il problema della tutela del terzo rispetto alla sequenza provvedimentale. Ciò fa si che l’annullabilità del negozio per vizio del procedimento legale di formazione del consenso sia invocabile partendo, però, dal presupposto che le regole che disciplinano lo svolgimento di tale procedimento sono poste anche a tutela del terzo che, pertanto, è legittimato ex art 1441 c.c., comma 1, a far valere giudizialmente la deviazione dallo schema legale.

Altro nodo problematico è se, una volta intervenuto l’accordo finale, la P.A. possa agire in autotutela annullando a posteriori la determinazione, facendo venir meno, così, l’accordo per sopravvenuta invalidità, essendo la determinazione un elemento prodromico e necessario a quest’ultimo.

In particolare ci si interroga sui rapporti tra il potere di annullare in autotutela la determinazione e la facoltà della P.A. di recedere dall’accordo ovvero ci si chiede in quali casi la P.A. possa o debba agire in autotutela ed in quali altri possa o debba recedere dall’accordo.

Posto che per il recesso l’art. 11 comma 4, al contrario dell’annullamento, prevede a carico della P.A. l’obbligo di indenizzo, il punto di discrimine tra l’esercizio del potere di agire in autotutela e la facoltà di recesso può essere ricercato valorizzando le sopravvenienze che, ai sensi dell’art. 11 comma 4, caratterizzano l’interesse pubblico giustificativo del recesso e che si pongono in contrapposizione all’illegittimità dell’atto che autorizza l’ufficio ad annullare un atto ab origine viziato e che, in quanto tale, inficierebbe tutti gli atti successivi.

Continuando ad analizzare il rapporto tra accordo e determinazione, si pone l’ulteriore problema se quest’ultima sia revocabile ai sensi dell’art. 11 comma 4 che è norma speciale dettata per la revoca degli accordi da parte della P.A. o facendo riferimento all’art. 21 quinques che, invece, è norma di carattere generale.

Entrambe le norme presuppongono sopravvenuti motivi di interesse pubblico e prevedono l’obbligo di indenizzo, però, essendo l’art. 11 norma speciale dettata per regolare la rilevanza delle sopravvenienze sull’assetto di interessi negoziali, è dubbio che possa trovare applicazione la più ampia norma di carattere generale .

Infine, ci si chiede se, in un’ottica semplificativa, si possa inserire la determinazione in premessa nel testo dell’accordo.

A tal fine occorre riflettere sulle conseguenze di tale tesi in tema di tutela giurisdizionale, poiché l’eventuale impugnazione, da parte dei terzi cointeressati, della determinazione che precede l’accordo, verrebbe a coincidere con l’impugnazione dell’accordo stesso, nel quale la determinazione è contenuta.

Infine, riguardo alla giurisdizione, si sottolinea che ragioni di ordine sistematico legate ad  esigenze di semplificazione all’interno della stessa materia degli accordi  tra P.A. e privati, giustificano un’interpretazione estensiva dell’art. 11 comma 5, nel senso che la giurisdizionale esclusiva del G.A. comprende anche le controversie originate dalla determinazione preventiva.

L’accordo per perfezionarsi richiede la presenza di più parti titolari di interessi contrapposti e cioè di una parte pubblica quale è l’amministrazione e della parte privata che può essere sia la parte destinataria del provvedimento finale sia gli eventuali altri controinteressati.

Circa la parte privata, l’art. 11, al comma 1, contiene un generico riferimento a “gli interessati” , mentre il comma 1 bis del medesimo articolo, introdotto  con la  15/05, precisa che “il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.

Viene, così, data una nozione ampia di destinatario del provvedimento finale inclusiva, anche, dei c. d. cointeressati, cioè di quei soggetti che potrebbero essere titolari di un interesse identico od analogo a quello del ricorrente e che, pertanto, potrebbero impugnare il provvedimento perché lesivo anche nei loro confronti.

Pertanto, destinatario del provvedimento è il soggetto titolare di interessi, sia pretensivi che oppositivi, sui quali incidono gli effetti dell’atto conclusivo del procedimento e, quindi, sia il soggetto la cui sfera giuridica viene estesa dal provvedimento sia il soggetto che subisce una limitazione dallo stesso provvedimento.

Per quanto riguarda, invece, i controinteressati, sono citati dall’art. 11, comma 1 bis, al fine di individuare i soggetti che il responsabile del procedimento invita per favorire la conclusione degli accordi.

In particolare, nel processo amministrativo, la qualità di controinteressati in senso tecnico va riconosciuta ai portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, purché siano nominativamente indicati nel provvedimento stesso o, comunque, siano agevolmente individuabili in base ad esso. Pertanto, l’amministrazione procedente dovrà invitare tutti i soggetti titolari di posizioni suscettibili di essere interessate dal provvedimento finale.

In conclusione, per quanto riguarda la parte privata, data l’indicazione generica di cui all’art 11, comma 1 bis, al fine di agevolare la conclusione di accordi e di rafforzare il modello consensuale, è preferibile optare per un’interpretazione ampia di tale categoria.

Gli accordi, procedimentali o sostitutivi, debbono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, a meno che la legge non disponga diversamente (per esempio prescrivendo la forma scritta solo ad probationem).

Controversa è la natura giuridica di tali accordi.

In particolare, per i sostenitori della teoria privatistica, gli accordi costituirebbero contratti di diritto comune che si differenziano da quelli civilistici, non per la loro natura giuridica, ma soltanto per l’oggetto.

A sostegno di tale tesi viene invocato il rinvio operato dall’art. 11 comma 2 ai principi del codice civile in materia di obbligazione e contratti. Rinvio adesso rafforzato dalla modifica apportata dalla L. n. 15/05 all’art. 1, che introducendo il comma 1 bis,  ha previsto che “la pubblica amministrazione, nell’adozione degli atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

Secondo tali tesi, quindi, agli accordi si applicano, “ove non diversamente previsto”, i principi del codice civile, “in quanto compatibili”, sicché nel bilanciamento dei contrapposti interessi, il generale ed immediato operare dei principi civilistici, da una parte, e la salvaguardia delle peculiarità legate al corretto perseguimento dell’interesse pubblico, dall’altra, possono essere assicurati proprio da tale “doppia compatibilità”.

Corollari della tesi privatistica sono:

a) l’applicabilità delle norme del codice civile in materia di condizione, di interpretazione del contratto, di elementi accidentali del negozio giuridico, con particolare riferimento alla condizione e al termine;

b) l’applicabilità della disciplina della annullabilità e della nullità del contratto ex artt. 1418 e ss. c.c. ed, in particolare, le ipotesi della contrarietà a norme imperative di legge, della mancanza di requisiti essenziali di cui all’art. 1325 c.c., dell’illiceità della causa, dell’illiceità dei motivi che hanno costituito la ragione determinante del consenso per entrambe le parti, della mancanza dei requisiti dell’oggetto;

c) nel caso in cui la P.A. stipuli un accordo e successivamente, illegittimamente, non si attenga al suo contenuto oppure emani un provvedimento dal contenuto diverso rispetto a quello concordato, l’esperibilità da parte del privato del rimedio dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.;

d)  la maggiore tutela dei diritti dei terzi, poiché nel rispetto del principio della relatività dei contratti ai sensi dell’art. 1327 c.c., gli accordi non potranno essere lesivi della sfera giuridica dei terzi, cioè potranno produrre solo effetti favorevoli per i terzi.

Contrapposta alla tesi privatistica è quella pubblicista secondo cui l’art. 11 caratterizzerebbe chiaramente come attività non privatistica quella svolta dalla P.A. che negli accordi l’amministrazione fa valere ed esercita potestà amministrative nel perseguimento del pubblico interesse. Gli accordi sarebbero, pertanto, a giudizio di autorevole dottrina, stipulati dalla P.A. e da quest’ultima risolti “nell’esplicazione di potestà amministrative discrezionali e non della sua capacità di diritto privato”, sicché l’espressione accordi è usata dal legislatore in maniera atecnica poiché, se quest’ultimo avesse effettivamente voluto attribuire agli accordi la natura giuridica di contratti, avrebbe potuto utilizzare il relativo nomen iuris.

L’accoglimento della tesi pubblicistica che sottolinea l’essenza pubblica del potere esercitato dall’amministrazione riconducendo, così, gli accordi al modulo dell’esercizio del potere porta come conseguenze:

a) la compatibilità delle sole norme in materia di formazione, disciplina ed interpretazione del contratto, con esclusione di quelle dettate in tema di autotutela privatistica, di contrasto dell’inadempimento e di patologia dell’accordo che non si coniugano con l’essenza pubblica del potere esercitato;

b) l’applicazione, in materia di annullabilità, del solo regime pubblicistico previsto dall’art. 21 octies con esclusione, quindi, della disciplina civilistica in materia di nullità, annullabilità e rescissione;

c) l’inapplicabilità, in caso di mancata emanazione del provvedimento concordato o di emanazione di un provvedimento dal contenuto diverso rispetto a quello concordato, dell’art. 2932 c.c. e l’esperimento della sola azione impugnatoria per eccesso di potere della P.A.;

d) gli accordi sfavorevoli per i terzi potranno essere impugnati davanti al T.A.R per carenza di potere o per difetto di attribuzione.

Entrambe le tesi, invece, riconoscono la risarcibilità in caso di provvedimento illegittimo per mancato rispetto dell’accordo.

tratto da www.ildirittopericoncorsi.it

Avviso a norma dell’art.1 del D.L 22 marzo 2004, n. 72, convertito con modificazioni con L. 21 maggio 204, n. 128

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