Accordi Amministrativi dopo le Leggi n. 15 e 80 del 2005 :: Diritto & Consulenza

Accordi Amministrativi dopo le Leggi n. 15 e 80 del 2005

Pubblicato il 02 settembre 2009

L’art. 11 della L. n. 241/90, così come modificato dalla L. n. 15/05, letto alla luce del novellato art. 1 comma 1 bis della stessa legge, ha introdotto come regola generale almeno per gli atti di natura non autoritativa ed in assenza di contrarie disposizioni di legge, l’utilizzo degli strumenti del diritto privato normando, così, la facoltà per l’amministrazione di concludere con i soggetti privati accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo.

Disciplinare l’utilizzazione di modelli civilistici come strumenti di azione amministrativa alternativi ai modelli pubblicistici, in contrasto quindi con l’impostazione tradizionale che vede nel provvedimento amministrativo la modalità tipica dell’esercizio di funzioni amministrative, ha comportato come doppia conseguenza che l’accordo tra P. A. e privati da strumento eccezionale e residuale diventa un istituto di carattere generale e il provvedimento negoziato ordinario, condiviso e partecipato.

La codificazione dell’istituto degli accordi di cui all’art. 11 ha determinato, inoltre, l’istituzionalizzazione del modulo convenzionale nell’attività amministrativa che consente alla P.A. di andare alla ricerca del consenso del privato al fine di contemperare gli opposti interessi in gioco.

Viene così introdotta la prassi del c. d. esercizio consensuale della potestà amministrativa, prassi che vede sostituire all’esercizio solitario ed unilaterale del potere amministrativo un modulo basato sulla dimensione paritaria dell’agire amministrativo.

In tal senso gli accordi, quali strumenti di semplificazione, trasparenza, snellezza e flessibilità amministrativa, rappresentano un esempio di democraticizzazione dell’attività amministrativa.

In particolare la soppressione della riserva di legge, operata dalla L. n. 15/05, eliminando un grosso ostacolo al ricorso generalizzato all’accordo sostitutivo in luogo del provvedimento, ha fatto si che:

a) si acceda ad un modulo utilizzabile in via generale, con il quale l’amministrazione procedente acquisisce in via preventiva il consenso del privato, raggiungendo un assetto di interessi che costituirà il contenuto del provvedimento;

b) si realizzi l’equiparazione tra accordi sostitutivi, che prendono il posto del provvedimento amministrativo, ed accordi procedimentali, con i quali la P.A. e il privato concordano il contenuto di un provvedimento amministrativo;

c) si affermino gli interessi partecipativi, con cui gli “amministrati” diventano “cittadini”, acquistando non solo il potere di contrastare le attività illegittime, ma anche quello di partecipare attivamente alle decisioni che li riguardano, in un  ambito di leale cooperazione.

L’art. 11, infatti, statuendo che “in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo”, disciplina sia gli accordi procedimentali (c. d. integrativi) che gli  accordi sostitutivi del provvedimento conclusivo del procedimento.

La prima ipotesi di accordo riguarda le intese modificative del contenuto discrezionale del provvedimento, che comprende la fattispecie di accordi conclusi con gli interessati sulla base delle osservazioni presentate a norma dell’art. 10, L. n. 241/90.

E’ questo il caso, ad esempio, degli atti di recupero, da parte dell’amministrazione, di emolumenti indebitamente percepiti dal dipendente, al quale è stata ritenuta applicabile dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado, la previsione di cui all’art 11 in esame, nella parte in cui consente all’amministrazione di concludere con gli interessati accordi volti a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento, rivelandosi l’impiego del detto strumento, in riferimento alle modalità di restituzione dell’indebito, idoneo a garantire il perseguimento dell’interesse pubblico al recupero delle somme indebitamente corrisposte.

Gli accordi sostitutivi, invece, eliminano la necessità di emanare un provvedimento, poiché quest’ultimo risulta integralmente sostituito dall’accordo.

Esempi di accordi sostitutivi sono, a giudizio delle Sez.Un. della Cassazione, n. 732/2005 sia le convenzioni di lottizzazione attraverso le quali la P.A. e il privato adottano convenzionalmente un atto di programmazione urbanistica che va a sostituire il corrispondente piano attuativo urbanistico, che le ipotesi di accordi bonari di cui all’art. 31 bis della L. n. 109/94, poiché tali accordi  sono stati ricostruiti in termini di accordo sostitutivo dalla circolare del Ministero dei lavori pubblici del 7 ottobre 1996 n. 448/UL..

L’ambito di operatività dell’art. 11, L. n. 241/90, è delimitato, oltre che dall’art. 1 comma 1 bis, anche dall’art. 13 della medesima legge, il quale stabilisce che “ Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29 marzo 1993, n. 119, e successive modificazioni.”

Da ciò discende che i l’art. 11 non si applica ai procedimenti generali richiamati nel suddetto art. 13, con la conseguente impossibilità di introdurre per essi momenti consensuali, a meno che questi momenti siano previsti da una legge speciale, come nel caso delle convenzioni di lottizzazione, poiché in tal caso è possibile ricorrere in via suppletiva al disposto dell’art. 11.

Tuttavia autorevole dottrina, a fronte del dettato normativo che fa riferimento al contenuto discrezionale del provvedimento quale oggetto di possibile accordo, ha evidenziato come la maggiore ampiezza della definizione di accordo rispetto a quella di provvedimento discrezionale finale permetta di ritenere che l’accordo possa essere adottato anche in presenza di provvedimenti vincolanti, quantomeno per quegli aspetti che possono presentare carattere di discrezionalità, se l’accordo assicura ad entrambe le parti un’utilità maggiore rispetto al provvedimento (es: il quando ed il quomodo dell’atto, ovvero in ordine alle cc.dd. clausole accidentali).

E’ stata, così, ipotizza l’utilizzazione dello strumento de quo in relazione ai procedimenti pianificatori, con specifico riferimento alla fase attuativa delle scelte pianificatorie, legate ad un concetto ampio di discrezionalità come, ad esempio, nei casi delle società di trasformazione urbana.

E’ stato anche affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che il limite indicato può essere superato una volta definito il procedimento, sicché nell’eventuale fase attuativa si riespandono i principi generali .

Un ulteriore limite alla “liberalizzazione” dello strumento negoziale si trova nel comma 4 bis dello stesso art. 11, comma inserito dalla L. n. 15/05, che, al fine di garantire l’imparzialità e il  buon andamento dell’azione amministrativa, fa precedere l’accordo “da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”.

In tal modo il legislatore non solo ha controbilanciato la soppressione della riserva di legge con l’elevazione dell’imparzialità e del buon andamento a canoni di legittimità, il cui mancato rispetto giustifica il sindacato dell’azione amministrativa per eccesso di potere, ma ha altresì svilito le esigenze di semplificazione poste a base dell’art. 11, facendo rientrare a monte la fase pubblicistica eliminata a valle.

Per quanto il legislatore non abbia indicato il contenuto della determinazione preventiva, si ritiene che essa, essendo finalizzata ad esprimere, chiarire e formalizzare i motivi posti a fondamento delle decisione della P.A. di concludere l’accordo, debba contenere gli elementi indispensabili per verificare e sindacare il rispetto dei canoni dell’imparzialità e del buon andamento e, quindi, quantomeno l’indicazione dello scopo che l’amministrazione si prefigge di raggiungere mediante l’accordo e le ragioni per cui lo strumento consensuale sia il più idoneo a raggiungere tale risultato.

Tale determinazione, che ha natura autorizzatoria rispetto al successivo iter privatistico, ricorda la determinazione a contrarre, già prevista nel settore degli enti locali dall’art. 192 del D. Lgs. n. 267/2000, la quale innesta una parentesi pubblicista in un contesto negoziale, poiché si sostanzia  in un atto prodromico all’attività negoziale della P.A. che porta all’adozione di un provvedimento amministravo contenente la ponderazione degli interessi pubblici e gli elementi essenziali del contratto.

La determinazione deve essere adottata dallo stesso organo che sarebbe competente all’adozione del provvedimento finale, sicché l’interessato che intende contestare l’illegittimità di scelte contenutistiche destinate ad essere trafuse nel negozio e che non voglia limitarsi al rifiuto di stipulare potrà impugnare immediatamente la determinazione.

Più problematico è, invece, individuare gli effetti del vizio e dell’inesistenza di tale determinazione sul conseguente accordo.

In una prospettiva pubblicista, per la violazione di legge derivante dal vizio o dall’inesistenza dell’atto presupposto, si può fare riferimento all’ipotesi di annullabilità di cui all’art. 21  octies della L. n. 241/90 piuttosto che alla categoria della nullità ex art 21 septies, poiché la previa determinazione non sembra possa integrare uno degli elementi essenziale dell’atto.

L’annullabilità della determinazione è sostenibile anche nella prospettiva civilistica, ove esiste il problema della tutela del terzo rispetto alla sequenza provvedimentale. Ciò fa si che l’annullabilità del negozio per vizio del procedimento legale di formazione del consenso sia invocabile partendo, però, dal presupposto che le regole che disciplinano lo svolgimento di tale procedimento sono poste anche a tutela del terzo che, pertanto, è legittimato ex art 1441 c.c., comma 1, a far valere giudizialmente la deviazione dallo schema legale.

Altro nodo problematico è se, una volta intervenuto l’accordo finale, la P.A. possa agire in autotutela annullando a posteriori la determinazione, facendo venir meno, così, l’accordo per sopravvenuta invalidità, essendo la determinazione un elemento prodromico e necessario a quest’ultimo.

In particolare ci si interroga sui rapporti tra il potere di annullare in autotutela la determinazione e la facoltà della P.A. di recedere dall’accordo ovvero ci si chiede in quali casi la P.A. possa o debba agire in autotutela ed in quali altri possa o debba recedere dall’accordo.

Posto che per il recesso l’art. 11 comma 4, al contrario dell’annullamento, prevede a carico della P.A. l’obbligo di indenizzo, il punto di discrimine tra l’esercizio del potere di agire in autotutela e la facoltà di recesso può essere ricercato valorizzando le sopravvenienze che, ai sensi dell’art. 11 comma 4, caratterizzano l’interesse pubblico giustificativo del recesso e che si pongono in contrapposizione all’illegittimità dell’atto che autorizza l’ufficio ad annullare un atto ab origine viziato e che, in quanto tale, inficierebbe tutti gli atti successivi.

Continuando ad analizzare il rapporto tra accordo e determinazione, si pone l’ulteriore problema se quest’ultima sia revocabile ai sensi dell’art. 11 comma 4 che è norma speciale dettata per la revoca degli accordi da parte della P.A. o facendo riferimento all’art. 21 quinques che, invece, è norma di carattere generale.

Entrambe le norme presuppongono sopravvenuti motivi di interesse pubblico e prevedono l’obbligo di indenizzo, però, essendo l’art. 11 norma speciale dettata per regolare la rilevanza delle sopravvenienze sull’assetto di interessi negoziali, è dubbio che possa trovare applicazione la più ampia norma di carattere generale .

Infine, ci si chiede se, in un’ottica semplificativa, si possa inserire la determinazione in premessa nel testo dell’accordo.

A tal fine occorre riflettere sulle conseguenze di tale tesi in tema di tutela giurisdizionale, poiché l’eventuale impugnazione, da parte dei terzi cointeressati, della determinazione che precede l’accordo, verrebbe a coincidere con l’impugnazione dell’accordo stesso, nel quale la determinazione è contenuta.

Infine, riguardo alla giurisdizione, si sottolinea che ragioni di ordine sistematico legate ad  esigenze di semplificazione all’interno della stessa materia degli accordi  tra P.A. e privati, giustificano un’interpretazione estensiva dell’art. 11 comma 5, nel senso che la giurisdizionale esclusiva del G.A. comprende anche le controversie originate dalla determinazione preventiva.

L’accordo per perfezionarsi richiede la presenza di più parti titolari di interessi contrapposti e cioè di una parte pubblica quale è l’amministrazione e della parte privata che può essere sia la parte destinataria del provvedimento finale sia gli eventuali altri controinteressati.

Circa la parte privata, l’art. 11, al comma 1, contiene un generico riferimento a “gli interessati” , mentre il comma 1 bis del medesimo articolo, introdotto  con la  15/05, precisa che “il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.

Viene, così, data una nozione ampia di destinatario del provvedimento finale inclusiva, anche, dei c. d. cointeressati, cioè di quei soggetti che potrebbero essere titolari di un interesse identico od analogo a quello del ricorrente e che, pertanto, potrebbero impugnare il provvedimento perché lesivo anche nei loro confronti.

Pertanto, destinatario del provvedimento è il soggetto titolare di interessi, sia pretensivi che oppositivi, sui quali incidono gli effetti dell’atto conclusivo del procedimento e, quindi, sia il soggetto la cui sfera giuridica viene estesa dal provvedimento sia il soggetto che subisce una limitazione dallo stesso provvedimento.

Per quanto riguarda, invece, i controinteressati, sono citati dall’art. 11, comma 1 bis, al fine di individuare i soggetti che il responsabile del procedimento invita per favorire la conclusione degli accordi.

In particolare, nel processo amministrativo, la qualità di controinteressati in senso tecnico va riconosciuta ai portatori di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, purché siano nominativamente indicati nel provvedimento stesso o, comunque, siano agevolmente individuabili in base ad esso. Pertanto, l’amministrazione procedente dovrà invitare tutti i soggetti titolari di posizioni suscettibili di essere interessate dal provvedimento finale.

In conclusione, per quanto riguarda la parte privata, data l’indicazione generica di cui all’art 11, comma 1 bis, al fine di agevolare la conclusione di accordi e di rafforzare il modello consensuale, è preferibile optare per un’interpretazione ampia di tale categoria.

Gli accordi, procedimentali o sostitutivi, debbono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, a meno che la legge non disponga diversamente (per esempio prescrivendo la forma scritta solo ad probationem).

Controversa è la natura giuridica di tali accordi.

In particolare, per i sostenitori della teoria privatistica, gli accordi costituirebbero contratti di diritto comune che si differenziano da quelli civilistici, non per la loro natura giuridica, ma soltanto per l’oggetto.

A sostegno di tale tesi viene invocato il rinvio operato dall’art. 11 comma 2 ai principi del codice civile in materia di obbligazione e contratti. Rinvio adesso rafforzato dalla modifica apportata dalla L. n. 15/05 all’art. 1, che introducendo il comma 1 bis,  ha previsto che “la pubblica amministrazione, nell’adozione degli atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

Secondo tali tesi, quindi, agli accordi si applicano, “ove non diversamente previsto”, i principi del codice civile, “in quanto compatibili”, sicché nel bilanciamento dei contrapposti interessi, il generale ed immediato operare dei principi civilistici, da una parte, e la salvaguardia delle peculiarità legate al corretto perseguimento dell’interesse pubblico, dall’altra, possono essere assicurati proprio da tale “doppia compatibilità”.

Corollari della tesi privatistica sono:

a) l’applicabilità delle norme del codice civile in materia di condizione, di interpretazione del contratto, di elementi accidentali del negozio giuridico, con particolare riferimento alla condizione e al termine;

b) l’applicabilità della disciplina della annullabilità e della nullità del contratto ex artt. 1418 e ss. c.c. ed, in particolare, le ipotesi della contrarietà a norme imperative di legge, della mancanza di requisiti essenziali di cui all’art. 1325 c.c., dell’illiceità della causa, dell’illiceità dei motivi che hanno costituito la ragione determinante del consenso per entrambe le parti, della mancanza dei requisiti dell’oggetto;

c) nel caso in cui la P.A. stipuli un accordo e successivamente, illegittimamente, non si attenga al suo contenuto oppure emani un provvedimento dal contenuto diverso rispetto a quello concordato, l’esperibilità da parte del privato del rimedio dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.;

d)  la maggiore tutela dei diritti dei terzi, poiché nel rispetto del principio della relatività dei contratti ai sensi dell’art. 1327 c.c., gli accordi non potranno essere lesivi della sfera giuridica dei terzi, cioè potranno produrre solo effetti favorevoli per i terzi.

Contrapposta alla tesi privatistica è quella pubblicista secondo cui l’art. 11 caratterizzerebbe chiaramente come attività non privatistica quella svolta dalla P.A. che negli accordi l’amministrazione fa valere ed esercita potestà amministrative nel perseguimento del pubblico interesse. Gli accordi sarebbero, pertanto, a giudizio di autorevole dottrina, stipulati dalla P.A. e da quest’ultima risolti “nell’esplicazione di potestà amministrative discrezionali e non della sua capacità di diritto privato”, sicché l’espressione accordi è usata dal legislatore in maniera atecnica poiché, se quest’ultimo avesse effettivamente voluto attribuire agli accordi la natura giuridica di contratti, avrebbe potuto utilizzare il relativo nomen iuris.

L’accoglimento della tesi pubblicistica che sottolinea l’essenza pubblica del potere esercitato dall’amministrazione riconducendo, così, gli accordi al modulo dell’esercizio del potere porta come conseguenze:

a) la compatibilità delle sole norme in materia di formazione, disciplina ed interpretazione del contratto, con esclusione di quelle dettate in tema di autotutela privatistica, di contrasto dell’inadempimento e di patologia dell’accordo che non si coniugano con l’essenza pubblica del potere esercitato;

b) l’applicazione, in materia di annullabilità, del solo regime pubblicistico previsto dall’art. 21 octies con esclusione, quindi, della disciplina civilistica in materia di nullità, annullabilità e rescissione;

c) l’inapplicabilità, in caso di mancata emanazione del provvedimento concordato o di emanazione di un provvedimento dal contenuto diverso rispetto a quello concordato, dell’art. 2932 c.c. e l’esperimento della sola azione impugnatoria per eccesso di potere della P.A.;

d) gli accordi sfavorevoli per i terzi potranno essere impugnati davanti al T.A.R per carenza di potere o per difetto di attribuzione.

Entrambe le tesi, invece, riconoscono la risarcibilità in caso di provvedimento illegittimo per mancato rispetto dell’accordo.

tratto da www.ildirittopericoncorsi”

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